Dividenduitkering uit agioreserve: let op bij terugbetaling!

1 Inleiding

Niet zelden komt het voor, dat een DGA in plaats van aandelenkapitaal (ofwel formeel geplaatst kapitaal) agio stort. Dit kan zonder tussenkomst van een notaris, terwijl de storting van aandelenkapitaal altijd de tussenkomst van een notaris noodzaakt.

Storting van agio kan plaatsvinden via een onderhandse overeenkomst/besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders. Omdat een tussenkomst van een notaris niet noodzakelijk is, verdient het wel aanbeveling de agiostorting van een systeemdatum te voorzien, zodat onomstotelijk vaststaat, dat de storting op een bepaalde datum heeft plaatsgevonden.

Nadat de storting heeft plaatsgevonden kan het zijn dat die op een later moment wordt terugbetaald, bijvoorbeeld om een rekening courantschuld of lening van een DGA bij de vennootschap af te lossen. Daarvoor dient wel te worden voldaan aan bepaalde formele vereisten. Anders leidt een terugbetaling van agio tot heffing in Box 2. Dit wordt vaak over het hoofd gezien.

2 Terugbetaling van kapitaal

Een terugbetaling van gestort kapitaal, waaronder agio, dient te voldoen aan bepaalde formele vereisten. Anders is de terugbetaling belast in Box 2. Een terugbetaling van gestort aandelenkapitaal is onbelast als wordt voldaan aan de bepalingen van artikel 4.13, lid 1, onderdeel b, Wet Ib 2001:

“De teruggaaf van wat op aandelen is gestort, waarbij een teruggaaf geen regulier voordeel vormt voorzover de teruggaaf niet meer bedraagt dan de verkrijgingsprijs van de desbetreffende aandelen en tevoren de algemene vergadering van aandeelhouders tot deze teruggaaf heeft besloten en de nominale waarde van de desbetreffende aandelen bij statutenwijziging met een gelijk bedrag is verminderd.”

Essentieel is derhalve, dat sprake is van (formeel) gestort aandelenkapitaal, ergo niet alleen agio, en dat de verkrijgingsprijs van die aandelen met hetzelfde bedrag is verminderd. Ingeval van een terugbetaling van agio wordt derhalve niet voldaan aan deze formele vereisten, hetgeen onlangs weer is bevestigd in een uitspraak van Hof Den Haag[1].

3 De casus

X is enig bestuurder/aandeelhouder van Holding BV, die enig bestuurder/aandeelhouder is van B BV. De BV's zijn opgericht in 2009. In Holding BV is toen het uitzendbureau ingebracht, dat eerst door X als eenmanszaak werd gedreven. Hierbij is een deel als agio geboekt. Vervolgens is de onderneming ingebracht in B BV. Ook hierbij is een deel als agio geboekt. In oktober 2019 besluit de buitengewone vergadering van aandeelhouders van Holding BV om € 116.324 onbelast dividend uit de agioreserve van B BV aan X uit te keren. Na de uitkering wordt ontdekt dat het agio eerst in nominaal kapitaal omgezet had moeten worden. De uitkering is daarom omgezet in een lening en in 2023 is het agio via een notaris omgezet in kapitaal en is tot terugbetaling daarvan besloten. Volgens Rechtbank Den Haag sorteren de herstelacties geen effect en is de navorderingsaanslag over 2019 terecht aan X opgelegd. X gaat in hoger beroep.

4 Oordeel van het Hof

Hof Den Haag oordeelt dat de verkapte uitdeling terecht in 2019 als regulier voordeel uit aanmerkelijk belang is belast. Holding BV heeft de uitkering van B BV namelijk rechtstreeks aan X laten toekomen. Voor zover X heeft beoogd in 2023 (alsnog) de voorwaarden van het onbelaste dividend te vervullen, geldt dat dit zowel in het verkeerde jaar – 2023 in plaats van 2019 – als op het verkeerde niveau – B BV in plaats van Holding BV – is geschied. X beroept zich vergeefs op dwaling, omdat de civielrechtelijke terugwerkende kracht niet geldt voor fiscale doeleinden[2]. Het hoger beroep is ongegrond.

5 Conclusie

Alvorens agio onbelast kan worden terugbetaald aan een DGA dient een formeel traject te worden doorlopen. Het agio, ook al is dit bij de oprichting als zodanig door een notaris benoemd, dient allereerst te worden omgezet in formeel geplaatst aandelenkapitaal, gevolgd door een afstempeling van de nominale waarde, zodanig dat de terugbetaling daarmee wordt gedekt. Ook de kunstgreep die belanghebbende in casu uithaalde, door het dividend “om te katten” in een lening om daarna alsnog aan de formele vereisten te voldoen, mocht niet baten.

Disclaimer

De in dit memorandum opgenomen informatie is van algemene aard en heeft geen betrekking op de specifieke omstandigheden van een bepaald individu of een bepaalde entiteit. Hoewel bij de totstandkoming van dit memorandum de grootst mogelijke zorgvuldigheid is betracht, kunnen wij niet garanderen dat de daarin opgenomen informatie op de datum van ontvangst juist en volledig is of dat in de toekomst zal blijven. Op grond van deze informatie dient geen actie ondernomen te worden zonder adequate professionele advisering na een grondig onderzoek van de specifiek van toepassing zijnde situatie.